黃錦嵐／資深司法記者
筆者於9月20日以「刑訴基本功太差──高院審判長張惠立的離譜誤判」為題，在《鏡報》撰文，嚴詞評述伍心茹販賣二級毒品案的台北地院及高院承審法官，均要求被告及其律師負聲請傳喚對被告不利「敵性證人」的責任，且未經交互詰問的合法調查程序，即逕行採納未經合法完足調查之證據─「敵性證人」的偵查中證述」為論罪主要證據，此等審判無異剝奪被告之詰問權及防禦權，不僅採證違法，也太離譜了。
筆者當時以為，此等無異要求被告「自證已罪」且違反經驗法則與論理法則的審判論證，純屬一、二審法官的離譜謬誤，最高法院審判長段景榕於《伍案》判決中的指正意旨，在最高法院也應無爭議才是。豈料，評論文一刊出，即有司法耆宿告知：「你所批判的「刑訴基本功太差」的源頭就是來自最高法院，《伍案》的一、二審判決，只是照抄最高法院某些庭的見解而已，所以，最該被檢討的是最高法院判決」
筆者循「敵性證人」等關鍵詞查詢最高法院歷年裁判發現，司法耆宿所指，不止茲事體大，且亂象叢生。首先，暴露出目前審判實務上，檢察官怠於舉證、消極不聲請傳喚對被告不利之「敵性證人」到庭讓被告行使對質詰問權的弊端。其次，也暴露出事實審法院過於優容檢察官怠職（或許檢察官太皮了），有的法官轉命被告及其律師負聲請傳喚責任，若被告不（或未）聲請，即認定被告捨棄詰問；有的法官寧願依職權傳喚對被告不利的「敵性證人」，也不曉諭檢察官提出聲請。再次，暴露出最高法院對於「「敵性證人」究竟應由檢察官或由被告聲請調查？」這項爭議，刑事庭各庭間，近15年來，顯然出現兩歧見解，有的庭持「應由檢察官聲請說」將被告的上訴案發回更審，有的庭持「責令被告聲請說」將被告上訴駁回，可是，不論是以前的刑事庭會議或是今日的大法庭均未見提案以統一見解。
壹：爭議的淵藪─ 「責令被告聲請說」的最高法院首件判決
在92年修正刑事訴訟法引進「交互詰問」制度初期，審判實務上，對於「被告若爭執證人的偵查中證述筆錄，究竟該由誰負責聲請傳喚證人到庭？」，存在模糊空間，最高法院首先對此問題表示見解的是呂潮澤庭長。在95年度台上字第6675號判決中，呂潮澤闡明：於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊問、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人有補足反對詰問權之機會。
呂潮澤的6675號判決要旨，即是目前爭議叢生，也是筆者評述「刑訴基本功太差」的「責令被告聲請說」的最原始雛型，
對於6675號判決要旨，審判實務上並非毫無質疑聲音，例如，由最高法院法官轉任的錢建榮律師在任職桃園地院及高院法官期間即曾一再公開提出批評，他形容此一見解是「補行詰問說」，並質疑此一見解存在嚴重弊端：
例如，這個見解的前提是認為符合刑訴法第159之1條就有證據能力，接下來是審判中要去傳喚該證人補行詰問權，可是，審判實務上，即會出現檢察官會說我不聲請傳喚該證人，因為該審判外的筆錄已有證據能力，此時，變成被告的辯護人要被迫去聲請傳喚敵性證人，檢察官反而好整以暇，即便法官指定檢察官行主詰問，檢察官於法庭只問一個問題：「你在偵查中所言是否屬實？」，證人說：「實在」，就結束了，留下傻眼的辯護人及法，最後，辯護人得從頭問起。
錢建榮強調，要踐行「補行詰問說」，必先促使檢察官自己傳喚偵查中曾訊問過的證人，讓這個證人在審判庭上，讓被告行使對質詰權，也就是說，先讓這個證人的偵查中證述原則上沒有證據能力，才能促使檢察官善盡聲請傳喚的職責。
錢建榮更提出一個嚴重的警告：單獨操作「補行詰問說」判決，日後一定會產生「木馬屠城」的情況。
可惜的是，錢建榮的一再公開質疑與警告，遲遲未獲得最高法院青睞，檢察官怠於聲請傳喚偵查中對被告不利「敵性證人」到庭接受被告行使對質詰問權，事實審法官反而要求被告負聲請傳喚「敵性證人」的責任，若被告不聲請，即認定被告捨棄，然後，以提示偵查中筆錄的調查方式，逕採未經合法完足調查過的「偵查中證詞」為論罪依據，如此嚴重剝奪被告詰問權及防禦權的「司法木馬屠城」案例，還是經常在事實審審判中上演，而且，隨著諸多被告律師上訴最高法院抗辯無效，而逐年惡化。
貳：「敵性證人」一詞首次在最高法院判決出現
呂潮澤的6675號判決的「補行詰問說」要旨，在最高法院第一次遭逢嚴峻挑戰的是賴忠星庭長的100年度台上字第3952號判決。
3952判決闡明：得為證據之證人偵查中陳述，如是檢察官所提出者，性質上當屬不利於被告之敵性證人，基於交互詰問制度設計之原理，除非被告已聲請傳喚該通常非屬友性之證人或明白捨棄反對詰問權，或被告出於任意性自白，與證人之證言一致，顯不具詰問之必要性者，否則控方之檢察官仍不能豁免其應負聲請法院傳喚該證人到庭使被告進行反詰問之義務；倘檢察官未盡其聲請之責，法院應曉諭檢察官為聲請（刑事訴訟法第二百七十三條第一項第五款），如此方不悖乎當事人舉證先行之原則，並滿足嚴格證明法則下證據調查之要求。至於法院對此形式上不利被告之證據，則應限縮至檢察官客觀上不能聲請，或經曉諭後仍不為聲請，而法院依刑事訴訟法第一百六十三條第三項規定，聽取當事人等陳述意見時，被告及辯護人不為反對者，始得依職權傳喚調查，以示公平法院之不存有任何主見，及彰顯法院依職權調查證據之輔助性質。
以上判決要旨，首先，區分「敵性證人」與「友性證人」，其次，確立檢察官對於「對被告不利之「敵性證人」」之聲請與舉證責任，是「應由檢察官聲請說」的最早且最週延的闡述。3952號判決要旨，可謂成功扭轉了過去基於職權主義留下的「逼迫被告自行傳喚敵性證人，形同要求被告自證己罪」之程序瑕疵，成為現今刑事訴訟中保障對質詰問權的重要基本功。
可是，審判實務的發展，並不是一件最高法院裁判要旨即可一槌定音的。
參：最高法院刑庭兩歧見解浮現，爭議白熱化
100年9月，洪文章庭長在100年度4877號判決中，雖然亦持相同見解，此後，迄109年11月為止，最高法院未再出現類案例，爭議看似已經弭平，可是，109年12月，徐昌錦庭長於109年度台上字第5535號判決中，又提出挑戰前述賴忠星庭提出的「應由檢察官聲請傳喚說」，5535號判決幾乎完全承襲前述呂潮澤庭長「責令被告聲請說」的思路。
5535號判決要旨闡明：刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴訟 權，不容任意剝奪。惟基於當事人進行主義，被告就是否行使對質詰問權，自有處分權，倘被告對證人審判外陳述之證據能力無意見，且經法院予其聲請傳喚證人到庭對質詰問之機會，惟其未聲請法院傳喚，應認其已捨棄對質詰問證人之權，則法院縱未傳喚證人到庭與被告對質詰問，自不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。
緊接著，於110年7月，徐昌錦在100年度台上字第3536號判決；111年7月的 111年台上字第2511號判決；111年8月的111年台上字第3367號判決；111年9月的111年台上字第2287號判決；於112年7月的112年台上字第2332號判決，陸續重申同一要旨，從此以後，一、二審法院遵照徐昌錦見解審判案例漸多，被告不服上訴最高法院之後，刑事庭之間的爭議也浮現了，有些被告上訴案例被駁回，有些案例則發回更審，最高法院對「敵性證人究竟應由檢察官聲請傳喚由被告聲請？」此一爭議，正式於112年開始升溫，被告上訴最高法院猶如賭輪盤，賭對了，發回更審，賭輸了，上訴駁回。
首先挑戰徐昌錦見解的是何菁莪庭長於112年7月的112年度台上字第1351號判決；接著，是何信慶審判長於112年12月6日的112年台上字3180號 判決及林勤純庭長於112年12月7日的112年度台上字第4795號判決；再接著，是何菁莪庭長於113年3月的111年台上字第3703號判決；再接著，是段景榕庭長於113年6月的113年台上字第83號判決，這5件判決的見解幾乎完全承襲賴忠星的「應由檢察官聲請說」見解，算是對徐昌錦自110年迄112年多件「應由被告聲請說」見解的反撲。
112年迄113年間，除了最高法院內部有反對徐昌錦庭長見解之外，最高法院前院長吳燦於113年4月也在《新學林法學》發表一篇評論─最高法院111年台上字第3367號判決評析，也嚴詞指摘徐昌錦庭長見解，其主張要旨，正是賴忠星庭長所判的100年度台上字第3952號判決見解，筆者有理由相信，3952號判決的主筆法官很可能就是吳燦。
儘管面臨院內外夾攻，徐昌錦於114年11月的114年台上字第5540號判決中，仍堅持原見解。
不過，很快的，李英勇庭長於115年5月的114年台上字第5227號判決，及段景榕庭長於115年8月的115年台上字第3662號判決（即筆者於9月20所評述的《伍案》），又再次提出「應由檢察官聲請說」的見解。這兩份判決的見解，幾乎完全複製15年前賴忠星庭長所判的100年度台上字第3952號判決要旨。
肆：亟待提案大法庭統一見解
綜觀前述宛如翹翹板般的兩歧見解爭議演變過程，可以看出，在最高法院刑事各庭間，儘管持「責令被告聲請說」見解的刑事庭，僅有徐昌錦一庭獨挑大樑（有幾庭庭長原本支持其見解，近年來都倒戈了，例如李英勇、段景榕），力戰群雄，而持「應由檢察官聲請說」的刑事庭則日益增多，但是，因最高法院仍存在兩說並存現象，事實審法官各行其是，徐昌錦的「責令被告聲請說」見解，在事實審仍有很多法官遵守（筆者於9月20日評論的高院庭長張惠立、法官邱鼎文即是其一），被告上訴最高法院也猶如賭輪盤，是駁回？是發回？全憑運氣。
有鑑於此，筆者認為，徐昌錦身為刑一庭庭長，且兼大法庭審判長，又是兩歧爭議見解的當事庭之一，有責任儘速提案大法庭（即使刑一庭內無類似案件，也可協調其他庭有類案件的法官提案），以統一見解，以解決事實審無所適從的亂象與窘境。
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