張娟芬專欄：唯一死刑與二級新鮮──第一次死刑釋憲的歷史現場（5之5）

張娟芬／廢除死刑推動聯盟理事長

一、 清理戰場：釋字194號的爭點與得失

寫到這裡，結局已經揭曉。但是如果要理解與評價釋字194號的意義，我們必須回頭問一些最基本的問題，即使它們乍看之下很像廢話：大家到底在戰什麼？誰跟誰開戰？

在大法官會議時期，釋憲不以法庭的形式進行，提出釋憲聲請的人並不被視為這個程序的當事人。當黃樹明的聲請書於1983年送進司法院以後，他就墜入五里霧中了，當大法官們1985年決定受理此案並且進行一連串審查時，黃樹明渾然不知。如果釋憲是一場法律戰爭的話，聲請人黃樹明並未得到參戰允許，他也不會知道閉門會議裡發生了什麼事。用電玩的語言來說，聲請人是個「NPC」（Non-Player Character）——電腦遊戲中的路人甲，沒有功能，不參與遊戲，等同於佈景或道具。

黃樹明沒有被判死刑，所以才有機會提起釋憲，否則三日內槍決，就不可能受到大法官的青睞。又因為他沒有被判死刑，差點被大法官認為未受肅清煙毒條例的侵害，而沒有資格提起釋憲。最後，在釋字194的正式文件上，完全看不出來他是活的還是死的，猶如裝進紙箱的薛丁格的貓，非死非生，雖生猶死。

釋字194號的戰場邊界，起先由馬漢寶設定。即使黃樹明的聲請書包山包海，馬漢寶刻意縮小範圍，避免涉入死刑的議題，並且「沒有也不願」納入國際視野與法理分析。在這個窄仄的戰場上，率先表明立場的是林紀東，只有他「出櫃」說他反對死刑。也是林紀東，設定了戰略目標：對死刑制度「稍加批評」。稍後的審查過程顯示，大家終究還是談起死刑來，即使相約不要寫在解釋文與理由書。馬漢寶試圖封印的戰場，被林紀東打開了，但其窄仄則一，因為所有人都確信，最終結果一定是合憲解釋。為什麼還沒審查就知道一定合憲？不僅無人質疑，也無須說明，但馬漢寶與楊建華不約而同的說，恐怕會「牽涉太廣」。戒嚴年代的大法官無法昂然獨立，而必須對現實低頭；釋字194號的戰場不在蒼茫原野上，而在「註定合憲」的矮簷下，縱使空有一身功夫，也施展不開。

釋字194的交戰雙方不是「違憲派」vs.「合憲派」，而是「稍加批評派」vs.「徹底合憲派」；以林紀東為首的這一方，勉力要在這個「註定合憲」的矮簷下，夾帶一點批評。因此，釋字194號的爭點非常瑣碎，具體化為四個語句或論點。

第一，「立法固嚴」。林紀東的原始版本是「立法固甚嚴峻，非無可議」，楊建華、楊與齡、李鐘聲、姚瑞光、涂懷瑩等都認為太重了。不過最後「立法固嚴」這一句得到多數大法官的支持，在解釋文中倖存。

第二，例外狀態。這一爭點有許多變形：有人強調「戡亂時期」，有人稱為「時代因素」，有人強調這是特別刑法，有人認定煙毒是共匪陰謀、有滅絕種族之效；無論哪一種措辭，都在說同一件事：煙毒罪唯一死刑並非民主憲政的常態。

在這個爭點上，許多大法官使用「必要性」一語，加上憲法二十三條是釋憲標的之一，因此值得一問：這個「必要性」是比例原則所講的那個「必要性」嗎[1]？

翁岳生在回憶錄《憶往述懷》裡，談到台灣如何繼受源自德國的「比例原則」概念。1980年《行政執行法》修正，林紀東草擬了第三條，「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」「公共利益與人民權益」是目的，「適當之方法」是手段，「不逾限度」是所得與所失的平衡，比例原則的精神都到齊了。這個草案於1986年送立法院審議，一時難產，但是當時參與開會的警政署代表，在擬定《社會秩序維護法》的時候用上了，因此「比例原則」一詞首先出現在台灣的法律條文中，是1991年的《社會秩序維護法[2]》。在釋字194號產生的1985年，「比例原則」一詞及其概念，都還未普及[3]。許多大法官都提到「必要」，很可能只是因為憲法第二十三條的文字裡就有「必要」兩個字：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」從會議記錄可以看到，絕大多數大法官剴切陳詞說著「必要」的時候，並不是在論證「唯一死刑做為懲罰手段的必要性」，而是在強調「嚴懲煙毒罪的目的是正當的」。例如范馨香建議解釋文要強化「必要性」的論述，然後便強調「嚴厲禁煙是為了國家生存」，這討論的是目的，而不是手段。

與日後大部份的死刑合憲論一樣，大部份的大法官只論證了唯一死刑的「目的」正當，但似乎不曾想過，這個目的是否能藉唯一死刑的「手段」來達成？還有沒有損害性較小的手段可以用？少數的例外是翁岳生與楊日然，兩位最年輕的大法官。翁岳生的發言清楚完整的呈現了比例原則的思考，即使沒有以比例原則之名。楊日然指出死刑沒有嚇阻效果，就是質疑此一手段未必能有效達成那些正當的目的，但是他的發言隨後完全被忽略，遂成絕響。

最後的解釋文與理由書裡，關於例外狀態以最簡單的文字呈現，就以「戡亂時期」一語帶過。

第三，可以減刑。這只是一個事實，既不是論理，也不是評價，照理說沒有什麼好討論的，但審查時卻成為來回拉鋸的焦點之一，因為此一事實的反面解釋就是「唯一死刑違憲」，「徹底合憲派」不喜歡，最後遭到刪除。

第四，「尚難謂有所牴觸」。同樣說合憲，從最勉強到最肯定有許多不同的說法，依序是「尚難謂有所牴觸」、「尚無牴觸」、「並無牴觸」；最後因為姚瑞光的不同意見書與涂懷瑩的積極助攻，而改成「並無牴觸」，成為「徹底合憲派」的勝利。這或許是最可惜的一點，因為「尚無牴觸」一語，在審查會裡已經拿到過四分之三的12票，卻在院會的臨門一腳之際，得而復失。

回頭看馬漢寶的草案，沒有「立法固嚴」，但是有強調例外狀態、另可減刑、也用了最勉強的語氣來說合憲。倘若一開始曾經嫌他太過妥協退讓，現在應當承認，他的版本已經是整個釋憲過程裡最自由派的版本了。釋字194號就是死刑反對者林紀東的節節敗退。林紀東唯一贏得的只有一句批評「立法固嚴」，結果還被鄭玉波詮釋成是對立法者的「佳評」！

林紀東是整場討論的靈魂人物，只是無法如願攻克那座山頭，那裡有一個名為死刑的聖杯，沒有人可以摸到它。

1985年3月22日194號解釋公布。同年9月30日，第四屆大法官任期結束，林紀東卸下披了27年的法袍。

二、 唯一死刑，二級新鮮

今日看釋字194號的審查，當然有許多看不入眼的段落，有一些突兀，一些胡說，一些冬烘，一些滑坡；姑且當作時代的差異而按下不表。最強烈的荒謬感落在「唯一死刑不是唯一死刑」——一個東西的名稱與其內涵徹底乖離，大家還煞有介事地討論，好像誰也沒發現其中的荒唐。

「唯一死刑」就是只能判死刑而不能判別的，因為「唯一」就是這個意思，沒有別的解法。試想，花前月下，有人含情脈脈對你說：「你是我的唯一。」隔天你卻發現他還有别人。你問他，為什麼？他說：「『唯一』就是也可以有別人，釋字194號參照！」

我不禁想起蘇聯小說家布爾加科夫（Mikhail Bulgakov）的《大師與瑪格麗特》（Master and Margarita），書中主角去吃飯，向店家抱怨他們賣的魚不新鮮，結果店家一本正經地說：「我們的魚是二級新鮮（the second freshness）。」

沒有「二級新鮮」這種東西！不新鮮就是不新鮮！布爾加科夫諷刺蘇聯計畫經濟配給的食物之粗劣，火力全開，但是專制政權沒有幽默感，他的書放了幾十年都沒人敢出版。

這樣我就懂了。也許釋字194是一份偽裝成憲法解釋的荒謬小說，它動用了那個年代通過忠誠考核的一批法律人，找出最瑣碎的爭點，你來我往輪流發言，但避免製造意義；如果有人不慎發表了有意義的言論，例如林紀東說生命權、翁岳生說必要性、楊日然說嚇阻效果，大家便沈默以對，避免意義繼續發酵，難以收拾。眾人一本正經地搬演荒謬，真正的目的不只是要你接受唯一死刑與二級新鮮，更是要你習慣「新語」與「雙重思想」的邏輯。1985年公佈的釋字194，就是喬治歐威爾的《一九八四》——「唯一」可以另做解釋，「不新鮮」可以另做解釋，什麼都可以另做解釋的時候，就只剩下權力在說話了。

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[1] 張嘉尹認為釋字194號已經蘊含了比例原則的適用，〈死刑與憲法解釋－請大法官認真對待生命〉，《法令月刊》第63卷10期，2012年10月，頁13-29。

[2] 翁岳生（2021），《憶往述懷：我的司法人生》，台北：遠流，頁315-316。

[3] 李念祖，〈理性討論死刑存廢的空間何在？—從大法官解釋死刑合憲與否的司法態度談起〉，《律師雜誌》251期，頁3-7。