張娟芬專欄：唯一死刑與二級新鮮──第一次死刑釋憲的歷史現場（5之4）

張娟芬／廢除死刑推動聯盟理事長

第五次審查會議：（1985年3月15日，1309次審查會議）

販毒死刑案的第五次討論，全員到齊，馬漢寶當主席。這一次要針對解釋文與理由書進行更細部的討論並定稿。

(1) 解釋文

承辦的小組馬漢寶、楊與齡、李鐘聲三位已先擬好一個草案提供給大家，馬漢寶現場說明幾個重點：一、內容參考先前討論，求其簡短。二、不深入探討死刑問題。

（原審查報告）戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定，對觸犯販賣毒品罪者，一律處以死刑，旨在於戡亂時期能貫澈肅清煙毒之政策，以確保社會安全，維護國家利益，尚難即謂與憲法第七條及第二十三條有所牴觸。

（歷四次討論過後，下稱「第一案」）戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項之規定，係戡亂時期，為肅清煙毒以維護國家安全及社會秩序所必要，與憲法第二十三條尚難謂有所牴觸，亦無牴觸憲法第七條之可言。

第一案在措辭上納入了翁岳生提議的「必要性」，不過也僅止於加上「必要」兩個字而已。其他大法官似乎並不了解翁岳生說「必要性」的真意，而只是模仿著憲法第二十三條的句型說話而已。第一案裡區分了憲法第二十三條與憲法第七條的牴觸程度：前者勉強合憲，後者完全合憲。「可減刑」的說明則未納入，留在理由書裡。

林紀東讚賞小組異中求同的努力，但希望解釋文裡添加「立法固嚴」。「因為這是特別刑法，一個法治社會是不喜見太多的特別刑法，尤其有科以唯一死刑規定之特別刑法，為了維護國家的法治形象，大法官會議不宜表示完全認同，可否輕輕提一下？」接下來鄭玉波、翟紹先、梁恒昌、蔣昌煒、楊與齡、范馨香、涂懷瑩陸續發言，都同意加入「立法固嚴」一語，范馨香只是認為如說「立法固嚴」，就應該要補一句「為防共匪毒化」。

「尚難謂有所牴觸」這一句，則有比較多的雜音。姚瑞光在第一次審查會議時已經發難，認為這樣措辭就是「微有牴觸之意」；這個意見現在發酵了，鄭玉波、楊與齡建議「尚無牴觸」，翟紹先、蔣昌煒建議「並無牴觸」或「無所牴觸」。大法官釋憲時，這幾個詞的意涵與日常語言的理解不同：「尚難謂有所牴觸」或「尚無牴觸」是「稍微牴觸」，「並無牴觸」或「無所牴觸」才是「不牴觸」。

經過中場休息時的協商，馬漢寶小組提出第二案，納入「立法固嚴」，並採「尚無牴觸」，原因是「尚難謂有所牴觸」的「語氣不夠直接」。

林紀東、翁岳生、楊日然、梁恒昌、鄭玉波、翟紹先都只投第二案，他們最認同這個立場，可以稱為「稍加批評派」。兩案都投的是陳樸生、范馨香、蔣昌煒、楊與齡、馬漢寶、楊建華，他們在討論中雖然也提出意見，但可理解為「隨和派」。認為犯罪會世襲的陳世榮、擁護嚴刑峻法的李鐘聲，都只投第一案，姚瑞光兩案都不投，因為他連「尚難謂有所牴觸」也不能忍受；他們是「徹底合憲派」。涂懷瑩在討論過程中似乎比較接近「稍加批評派」，也明白地反對嚴刑峻法，但投票時卻加入了「徹底合憲派」。

(2) 理由書

接下來，繼續討論理由書。范馨香希望加入「共匪毒化」，從解釋文中刪掉的「可減刑」也要移到理由書；就在一串字斟句酌的過程中，李鐘聲攤牌了。

李鐘聲指出，大家認為此罪可減刑所以便不違反憲法第二十三條，意思也就是說唯一死刑的規定有欠妥當。但除了這條，還有很多唯一死刑的規定，那些該如何解釋？「大法官會議固然責在解釋憲法，假如條例規定本身並無明顯牴觸憲法之處，卻拐彎抹角在解釋文字中削弱此項法律規定之尊嚴性，或在法律上期望獲得其效果，如此是否將此項法律之形象加以改變了？亦即將法律規定予以扭曲了。我個人是有此感覺的。」他指的是，當年規定販毒唯一死刑時，並沒有要用其他規定減刑的意思，而是真的就要一律判處死刑。因此現在強調「可減刑」，就是扭曲當年的立法意旨。

范馨香回應，要強調「可減刑」是因為前面講了「立法固嚴」。如果不講「可減刑」，就無法解釋這個嚴峻之法為什麼還不牴觸憲法。馬漢寶將李鐘聲的論點降為技術性的「文氣如何一貫」的問題，梁恒昌傾向李鐘聲的提議，不要提「可減刑」。翁岳生趕緊說，原來小組的草案裡就已經提到「可減刑」了，這樣說明是為了讓聲請人心服口服。

主席馬漢寶與小組成員楊與齡繼續調整了一下文字，然後馬漢寶、林紀東與翁岳生相繼讓步。馬漢寶的理由是：實際上確實可以減刑，那不說也無妨；林紀東本來要建議加一句「如無處死刑之必要，應予避免」，但現在覺得都不要提量刑，也可以接受；翁岳生的理由是大家對於增加的理由意見分歧，這樣案件無法通過，所以不再堅持。

於是理由書也有「加」與「不加」兩案[2]付表決，「不加」之案獲得13票通過。

沒有投票的三人是姚瑞光、范馨香、涂懷瑩。姚瑞光不投可以理解，他是徹底合憲派，後來也寫了不同意見書。范馨香與涂懷瑩在討論中都一再希望理由書裡能提及「共匪毒化」，但後來被刪了，可能因此不投。

關於理由書的討論，環繞著兩個主要的爭點，各有其弦外之音。其一是說明煙毒唯一死刑是為了防止共匪毒化，弦外之音是：這種事情其實是違憲的，只是因為動員戡亂時期，才勉強說合憲。其二是說明個案仍可按照刑法其他規定予以減刑，弦外之音是：「真的」唯一死刑其實是違憲的，但我們這是「假的」唯一死刑，所以合憲。從會議記錄看來，「共匪毒化」一事未及討論，因為「可減刑」一事已經引起李鐘聲相當劇烈的反對，認為是「拐彎抹角在解釋文字中削弱此項法律規定之尊嚴性」。在一個極度崇尚和諧的會議裡，如此措辭堪稱嚴厲，對同儕也並不禮貌。

不過，確實有效。李鐘聲擋下了那些「勉強合憲」裡面的勉強，最後就只剩下合憲了。

6 釋字194號定稿（大法官會議第769次會議，1985年3月22日）

經過第1305到1309五次審查會議的討論之後，大法官審查會議表決產出了釋字194號的解釋文與理由書。但這不是程序的終點：大法官說了，但是還不算，要司法院長主持的院會才能拍板定案。

當時的司法院長是黃少谷。先表決是否受理，16位大法官都舉手。再依序宣讀解釋文、解釋理由書、不同意見書。姚瑞光提了不同意見書。

由於聲請人也主張他的判決違憲，所以大法官們花了不少時間討論應該「不予受理」、「不予解釋」還是直接無視。

會議一時沒有結論，在楊建華的建議下，主席先表決：以解釋文草案作為解釋原則，15票贊成，除了姚瑞光。

再討論解釋文。涂懷瑩說，大法官解釋憲法時，應盡量避免對立法權的批判，萬不得已才能宣告違憲；林紀東建議的「立法固嚴」一語，放在理由書中已經嫌太重，何況放在解釋文裡，「誠如姚大法官所言，無異是批評立法政策，就更值得考慮了！林大法官為林文忠公之後，相信跟我們大家一樣，是支持政府肅清煙毒政策的[3]！」涂懷瑩建議依照姚瑞光不同意見書的措辭，把「尚無牴觸」改為「並無牴觸」。

林紀東說他當然不反對禁煙，只是反對唯一死刑。他強調這條法律是1952年制訂的，距離1985已經32年，「大法官既然負有匡正國家法律違憲之職責，似應對法治國家的形象有所維護。」林紀東希望保留「立法固嚴」，梁恒昌立刻表示贊成，鄭玉波則說：「『立法固嚴』四字表面上是批評性，其實是認同的說法，因為雖然立法固嚴，但有此必要，非但不損及立法意旨，反而未有語病，且為佳評。」他也贊成將「尚無牴觸」改為「並無牴觸」。

主席黃少谷宣布將解釋文草案加以修正，保留「立法固嚴」，把「尚無牴觸」改成「並無牴觸」。表決結果14票贊成，除了姚瑞光與涂懷瑩。涂懷瑩還是認為「立法固嚴」應該放理由書而不是解釋文，所以沒舉手。

理由書分為前後兩段分開討論。涂懷瑩建議加上「防止共匪毒化」：「此亦即本案解釋為不違憲之最主要的理由所在」。范馨香表示贊成，但改成「因戡亂時期，為防止毒化……」，也就是拿掉「共匪」二字；林紀東則說：「『為防止毒化』五字，可否不加？」涂懷瑩亦不堅持，表決時願意舉手，所以前段得到15票，只有姚瑞光沒舉手。「尚無牴觸」與解釋文一致，也改成了「並無牴觸」。

解釋理由書後段，最後草案是黃樹明案的判決「不在解釋憲法範圍以內」，得到14票，姚瑞光、涂懷瑩沒舉手。釋字194號解釋至此定案如下。

解釋文

戡亂時期肅清煙毒條例第五條第一項規定：販賣毒品者，處死刑，立法固嚴，惟係於戡亂時期，為肅清煙毒，以維護國家安全及社會秩序之必要而制定，與憲法第二十三條並無牴觸，亦無牴觸憲法第七條之可言。

理由書

戡亂時期肅清煙毒條例為特別刑法，其第五條第一項：「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑」之規定，立法固嚴，惟因戡亂時期，倘不澈底禁絕煙毒，勢必危害民族健康、國家安全及社會秩序，故該項規定與憲法第二十三條並無牴觸。又該條例第五條第一項規定，並不因男女、宗教、種族、階級、黨派之不同而異其適用，亦無牴觸憲法第七條之可言。至聲請人指摘最高法院七十二年度台覆字第二三號確定終局判決，係以聲請人之自白及共同被告之不利自白，作為有罪判決之唯一證據等情，不在解釋憲法範圍以內，併予敘明。

無論解釋文或理由書，經常有大法官要求精簡，不要解釋這個那個、避免引起誤會、言多必失等等。關起門來討論是一回事，等到要接受外界檢驗的時候則惜字如金，多說多錯，少說少錯。一旦有人對某個措辭提出異議，最簡單避免爭執的辦法就是直接刪除。釋字194號就是如此：理由書與解釋文長得幾乎一模一樣，因為大法官根本什麼也不想解釋。

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[1] 此案16位大法官全數出席，需達四分之三也就是12票才能通過。

[2] 其實小組原草案已經有「可減刑」的理由，所以應該是「刪」與「不刪」兩案。不過馬漢寶當場的用語是加與不加，並且決定先表決「不加」之案。

[3] 黑體字為筆者所加。這一段發言亦令我覺得事有蹊蹺。繼要求林紀東就死刑制度表態以後，涂懷瑩又要求林紀東就煙毒政策表態，在我讀來頗有裹脅之意。我的感受不一定對，註記於此，供讀者公評。